《刑法修正案(六)》解读之五

 来源:   2014-11-27 22:11:30   字体大小:[大][中][小]

调整犯罪构成 规范法律适用

  十二、修改了刑法第一百八十六条,将违法发放贷款罪的犯罪构成从“造成较大损失”修改为“数额巨大或者造成重大损失的”

  刑法修正案(六)第十三条规定,将刑法第一百八十六条第一款、第二款修改为:“银行或者其他金融机构的工作人 员违反国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失 的,处五年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。”“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定,向关系人发放贷款的,依照前款的规定从重处 罚。”

  修正案对刑法原第一百八十六条作了如下修改:(1)对犯罪构成作了修改,将违反国家规定发放贷款,“造成较大损失的”修改为“数额巨大或者造成重大损失的”;(2)将原条文规定对违法向关系人发放贷款罪的加重处罚,修改为依照违法发放贷款罪的刑罚从重处罚。

  十三、修改了刑法第一百八十七条,在犯罪构成要件上增加了“数额巨大”

  人民银行、银监会和一些金融机构提出:金融机构账外经营是目前金融市场非常普遍、严重的问题。由于是在账外经 营,它所造成的负债无法监控,潜在风险难以预防,直接影响到金融安全。建议对金融机构工作人员只要有吸收客户资金不入账的行为就规定为犯罪,不要规定情节 严重才是犯罪。理由是,现在已经取消贷款规模化管理,这种行为在主观上只能是出于侵害公众利益的恶意,因此应当给予严厉打击。还有意见认为,实践中不入账 只是一个行为方式或手段,不入账的行为可能会发生不同的结果,如个人侵吞、非法拆借、私自发放贷款、挪用等,行为不同,罪名不同,处罚也不同。如果取消刑 法原规定中“造成重大损失”的构成要件,也应当规定一个其他界限,不能只要是账外经营,都追究刑事责任。

  立法部门考虑到吸收客户账外资金不入账,不仅逃避了国家对金融机构运营资金的监管,造成潜在金融风险,而且容 易引发别的犯罪,对情节严重的,应当予以惩处。因此,刑法修正案(六)第十四条规定,将刑法第一百八十七条第一款修改为:“银行或者其他金融机构的工作人 员吸收客户资金不入账,数额巨大或者造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失 的,处五年以上有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。”

  刑法修正案(六)对原条文规定的犯罪构成作了修改:删去了“以牟利为目的”和“将资金用于非法拆借、发放贷 款”的构成要件,在犯罪构成要件上除维持原来的“造成重大损失”的条件外,增加了吸收客户资金不入账“数额巨大”,也可构成犯罪的规定。将吸收客户资金不 入账“数额特别巨大”,增加作为加重处罚的情节之一。

  十四、修改了刑法第一百八十八条,将“造成较大损失”的犯罪构成要件修改为“情节严重的”

  公安部、人民银行和银监会提出:近些年,随着我国商业银行和金融机构的中间业务迅猛发展,金融票证的开立和使 用日益广泛。一些金融机构的工作人员违反规定,出具信用证、保函、票据、存单、资信证明,不仅可能为诈骗等犯罪提供条件和手段,给金融机构带来重大财产损 失,而且破坏了金融机构的声誉和信誉。刑法原第一百八十八条把“造成较大损失”作为构成犯罪的条件,但在实践中对“损失”如何认定出现分歧。是否只包括给 银行或其他金融机构造成的直接经济损失,对其他单位和个人的经济损失、给金融机构造成的社会损失、声誉和信誉损失能否计算在内?非法出具信用证、保函、票 据、存单、资信证明,涉及金额巨大,但有的在发案时还尚未给金融机构造成经济损失,还要否追究刑事责任?损失“较大”、“重大”如何认定?这些问题的存 在,影响了对此类行为的刑事制裁,客观上放纵了违法出具金融票证行为的发生。建议将非法出具金融票证作为行为犯,不考虑是否造成损失。

  刑法修正案(六)第十五条规定,将刑法第一百八十八条第一款修改为:“银行或者其他金融机构的工作人员违反规 定,为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑。”修正案对该 罪的犯罪构成要件从“造成较大损失的”修改为“情节严重的”,以适应维护金融安全和对此类犯罪行为制裁的需要。“情节严重”不仅包括给金融机构造成了较大 损失,还包括虽然还没有造成较大损失,但非法出具金融票证涉及金额巨大,或者多次非法出具金融票证等情形。

  打击黑恶势力 保障社会安定

  十五、修改刑法第一百九十一条,扩大了洗钱罪上游犯罪的范围

  刑法修正案(六)第十六条规定,将刑法第一百九十一条第一款修改为:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯 罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没 收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以 下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:(一)提供资金账户的;(二)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;(三)通过转账或 者其他结算方式协助资金转移的;(四)协助将资金汇往境外的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。”

  修正案将洗钱罪的上游犯罪在原来四种犯罪的基础上,又扩大到了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗 犯罪三类犯罪,具体罪名达到几十种。这里的“贪污贿赂犯罪”是指刑法分则第八章“贪污贿赂罪”一章中的所有犯罪;“破坏金融管理秩序犯罪”和“金融诈骗犯 罪”包括刑法分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”和第五节“金融诈骗罪”两节中规定的所有犯罪。

  十六、将以暴力、威胁手段组织残疾人、未成年人乞讨的行为增加规定为犯罪

  流浪乞讨是一个世界性的社会问题,有其历史的、经济的、社会的等诸方面原因。我国正处于经济转轨、社会转型的 特殊历史时期,应当妥善处理流浪乞讨问题:对生活无着的人员应当给予及时救助;对以反复纠缠、强行讨要或者以其他方式滋扰他人的方式乞讨,或者胁迫、诱骗 或者利用他人乞讨的,应当依照治安管理处罚法的规定,给予治安管理处罚。考虑到残疾人由于有生理缺陷或障碍,自我保护能力较弱;未成年人由于心智发育不健 全,认识社会事物和辨别是非的能力有限,在受到侵害时往往不敢反抗,人身自由、人格尊严极易受到侵犯,应当给予特别保护。因此,对用暴力、胁迫手段组织残 疾人、未成年人乞讨等严重侵犯他人人身自由的行为,情节严重的,应当追究刑事责任。

  刑法修正案(六)第十七条规定,在刑法第二百六十二条后增加一条,作为第二百六十二条之一:“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”

  十七、修改了刑法第三百零三条,提高了对开设赌场犯罪行为的刑罚

  刑法修正案(六)第十八条规定,将刑法第三百零三条修改为:“以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三 年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”“开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处 罚金。”

  在办理赌博案件时应当特别注意区分罪与非罪的界限,准确把握赌博罪的犯罪构成。“以营利为目的”是构成赌博罪 的主观要件,是指行为人实施聚众赌博、以赌博为业的行为,是为了获取数额较大的金钱或者其他财物,而不是为了消遣、娱乐。根据最高人民法院、最高人民检察 院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,聚众赌博或者以赌博为业获利的方式,主要包括以下几种情况:一是抽头渔利,即组织、招引他人赌 博,从他人赌博赢取的财物中按照一定比例,抽取费用;二是直接参赌获利;三是组织中国公民赴境外赌博,从中获取回扣、介绍费等。但是,应当特别指出的是, 为了避免打击面扩大化,维持和谐稳定的社会秩序,该司法解释特别明确规定,对“不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场 所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。”这一点对准确区分罪与非罪、违法与犯罪的界限十分重要。

  传统的“开设赌场”,是指营业性地为赌博提供场所,设定赌博方式,提供赌具、筹码,接受赌客投注的行为。近年 来,网络赌博发展迅速。中文赌博网站主要设在境外,在境内设立分级代理。从网站内容及运营方式看,赌博网站与传统赌场很相似,赌博网站的每一级代理,均全 权代表赌博网站与赌客发生业务关系。与传统赌场不同的是,网络赌博的赌场设在计算机网络上,投注、资金交割只需轻点鼠标瞬间即可完成,使赌博更加快捷、方 便。因此,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于本条规定的“开设赌场”。由于开设赌场吸引他人前去赌博,参赌人数多, 赌资数额大,赌场收入更加丰厚,社会危害性也较一般的聚众赌博更大。因此,修正案将“开设赌场”从原来作为以营利为目的的赌博犯罪行为中分离出来,作为一 种特别的犯罪行为规定,并将刑罚从原来的三年有期徒刑提高到十年。

  十八、修改刑法第三百一十二条,扩大适用范围,以适应打击洗钱犯罪的需要

  刑法原第三百一十二条规定:“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的,处三年以下有期徒 刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”考虑到刑法第一百九十一条对洗钱罪的上游犯罪虽然进行了一些扩大,但根据国际公约的要求,对于掩饰、隐瞒所有犯罪 所得的财物及其收益的行为都应当作为犯罪处理,在法律上也应当明确。因此,修正案(六)第十九条规定,将刑法第三百一十二条修改为:“明知是犯罪所得及其 产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上 七年以下有期徒刑,并处罚金。”这样,刑法第三百一十二条的适用范围就扩大到了除刑法第一百九十一条规定的上游犯罪以外的所有犯罪。

  规范仲裁行为 维护仲裁公正

  十九、将枉法仲裁行为增加规定为犯罪

  仲裁,是指纠纷的当事人按事前或事后达成的协议,或者按照法律的规定,将有关争议提交仲裁机构,仲裁机构以第三者的身份对争议的事实和双方的权利义务作出判断和裁决,并由国家强制力执行的一种纠纷解决机制,是法院诉讼之外通过非官方途径解决纠纷的重要方式。

  一些部门在起草过程中提出,近年来在曾被认为是一方净土的仲裁界,也出现了一些令人忧虑的问题。一些仲裁人员 在履行职责的过程中,或者以公开或暗示的方式向当事人索要财物,或者非法接受当事人财物,或者徇个人私情、私利,违背事实和法律,枉法裁判。这类行为对仲 裁制度的公正性造成严重损害,危害很大,对情节严重的,应当规定为犯罪。

  刑法修正案(六)第二十条规定,在刑法第三百九十九条后增加一条,作为第三百九十九条之一:“依法承担仲裁职责的人员,在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”

  在起草过程中还有意见提出,仲裁人员的身份和地位有别于国家机关工作人员和其他执法人员。在商事仲裁中,仲裁机构、仲裁人员的确定,完全取决于当事人的自主选择。将仲裁人员枉法仲裁,与司法工作人员枉法裁判并列,十分不妥。

  立法机关研究后认为:仲裁是决定当事人权利义务的一种争议解决机制,尽管采用了非官方的形式,但是如同诉讼一 样,它的精髓在于要求仲裁员公正不倚,依法裁判。法律规定,仲裁应当以事实为依据,依法独立公正作出裁决。失去公正,仲裁就没有了魂魄,仲裁的价值也无法 体现。仲裁人员从身份上讲虽然有别于司法工作人员,但其仲裁活动是依据法律规定进行的、决定当事人权利义务的准司法活动,并受到国家强制力保障。

  就法律效力而言,生效的仲裁裁决与法院判决并无明显区别。根据我国仲裁法和民事诉讼法的规定,生效的仲裁裁决 与人民法院终审判决具有同等的法律效力,一方当事人不履行的,另一方当事人可以申请人民法院执行,受申请的人民法院应当执行。因此,就对当事人权利义务造 成的实质损害而言,枉法仲裁与司法工作人员的枉法裁判也无大的区别。从产生的社会危害性和必要性看,对枉法仲裁人员追究刑事责任,并无不妥。

  修正案新增本条将犯罪主体规定为“依法承担仲裁职责的人员”,是指依据法律、行政法规和部门规章的规定承担仲 裁职责的人员,不仅包括依据仲裁法的规定,在独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系的仲裁委员会对民商事争议承担仲裁职责的人员,而且包括依据劳动法、 公务员法、体育法、著作权法、反兴奋剂条例、企业劳动争议处理条例等规定,在有政府行政主管部门代表参加组成的仲裁机构中对法律、行政法规、部门规章规定 的特殊争议承担仲裁职责的人员。

  在草案修改的过程中,有人担心,如果枉法仲裁罪通过,是否意味着仲裁裁定将来要接受司法的审查,颠覆目前对民商事争议的一裁终局制度,使裁决书在很大程度上处于不稳定的和不可执行的状态。笔者认为这种担心是不必要的。

  首先,我国现行法律规定和实际做法也并没有排除当事人对不公正仲裁裁决有向法院申请撤销权,并赋予法院对仲裁 裁决有审查权。仲裁法第五十八条、第六十三条和民事诉讼法第二百一十七条规定:当事人提出证据证明仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的,或者裁决所 根据的证据是伪造的,或者对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据,或者仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为等情形之一的,可以向所在 地中级人民法院申请撤销裁决。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有上述情形之一的,应当裁决撤销或者裁定不予执行。

  其次,我国法律并没有规定仲裁裁决必须经法院审查后才能生效。相反,仲裁法对平等主体的公民、法人和其他组织 之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷等仲裁,规定了一裁终局制度。至于其他有行政机关代表参加的仲裁机构对特殊争议作出的仲裁裁决,除当事人不服,向法 院提出起诉外,仲裁裁决无须经法院审查,即发生法律效力。对发生法律效力的裁决,其执行受到国家强制力的保障。

  (作者:黄太云 全国人大常委会法工委刑法室副主任)

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